Durante los últimos años, en varias provincias de la República Argentina distintas personas autopercibidas no binarias, amparadas por la Ley de Identidad de Género, han solicitado ante los respectivos Registros Civiles la consignación de un género no binario o la no consignación de género alguno en el campo reservado al sexo en sus documentos de identificación personal. A ocho años de la sanción de la mencionada ley en nuestro país, que nos puso a la vanguardia del mundo, resulta menester realizar un análisis sobre los obstáculos que se presentan en la práctica a la hora del reconocimiento legal de las identidades no binarias y proyectar los desafíos que debemos afrontar para ir camino hacia una sociedad más diversa, igualitaria e inclusiva.
Por Guido Cattaneo
Aclaraciones conceptuales
Cuando hablamos de identidad de género, en los términos de la Ley 26.743 y en sintonía con el concepto que sostiene Relatoría de Derechos LGBTI de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, hacemos referencia a “la vivencia interna e individual del género tal como cada persona la siente, la cual puede corresponder o no con el sexo asignado al momento del nacimiento, incluyendo la vivencia personal del cuerpo”. Al mismo tiempo, esta ley no exige que las personas deban elegir necesariamente entre el género masculino o femenino a los fines de la rectificación registral, y tampoco prohíbe la consignación de otro género por fuera de éstos. Una interpretación restrictiva de la norma implicaría una distorsión del propio concepto de identidad porque importaría una exclusión de las identidades que no encajan en la lógica binaria. El concepto que incorpora la ley desliga absolutamente la identidad de la biología, dando lugar así a otras identidades que se encuentren por fuera de lo binario. Es decir, la ley no limita la posibilidad del cambio registral a femenino o masculino, dejando abierta la puerta para la inscripción de uno distinto cuando éste sea el autopercibido por la persona.
En este mismo sentido, cabe aclarar que ya en 1990 Judith Butler en “El género en disputa” rompió con la idea del género como consecuencia inevitable del sexo al sostener que “el género no es el resultado causal del sexo ni tampoco es tan aparentemente rígido como el sexo”. Asimismo, la filósofa sostuvo que “si por el momento presuponemos la estabilidad del sexo binario, no está claro que la construcción de ‘hombres’ dará como resultado únicamente cuerpos masculinos o que las ‘mujeres’ interpreten sólo cuerpos femeninos. Además, aunque los sexos parezcan ser claramente binarios en su morfología y constitución (lo que tendrá que ponerse en duda), no hay ningún motivo para creer que también los géneros seguirán siendo sólo dos”. Es decir, el género es independiente del sexo, hay tantos géneros como identidades, y tantas identidades de género como personas.
Ser una persona no binaria significa escapar del sistema binario del género, entendido éste –en los términos de la misma Relatoría de Derechos LGBTI– como el modelo social y cultural dominante en la cultura occidental que considera que el género abarcan dos, y sólo dos categorías rígidas, a saber: masculino/hombre y femenino/mujer. El discurso instalado socialmente impone que si una persona nace con ciertas características biológicas es masculino, y si nace con otras determinadas, es femenina. Toda esta diferenciación ligada a los órganos biológicos va a ir de la mano con ciertas posibilidades o limitaciones que el mismo discurso y la misma historia, que es patriarcal y cisgenérica, ha instalado para leer a los diferentes cuerpos. Por lo tanto, el no binarismo viene a cuestionar estas lógicas que también son lógicas de entramado de poder. Por último, es importante aclarar que, si bien toda persona no binaria técnicamente es trans –ya que no se identifica con el sexo/género asignado al nacer– no necesariamente toda persona trans es no binaria. Una persona trans puede identificarse con los conceptos de mujer, varón, mujer trans, varón trans y persona no binaria, entre otros.
En sintonía con esto, la subdirectora de Derechos Humanos de la Suprema Corte de Justicia de Mendoza, Dra. Eleonora Lamm, explica –conforme al nuevo paradigma que instala la Ley de Identidad de Género– que "a nuestro marco legal no le interesan los cuerpos, la biología, sino la identidad” y que “requerir un dato que solo refleja la bianatomia de una persona, que es además estático en tanto implica estampar lo advertido en un momento que no necesariamente se mantiene ni luego se condice con el género, es por lo menos discordante e incoherente".
La ley y su (no) aplicación para personas no binarias
Nuestra Ley 26.743 de Identidad de Género establece en su artículo 1 que toda persona tiene derecho al reconocimiento de su identidad de género, al libre desarrollo de su persona conforme a ésta y a ser tratada también de acuerdo a ésta y, en particular, a ser identificada de ese modo en los instrumentos que acreditan su identidad respecto de el/los nombre/s de pila, imagen y sexo con los que allí es registrada. En el artículo 3 se prevé que toda persona podrá solicitar la “rectificación registral del sexo, y el cambio de nombre de pila e imagen”, cuando no coincidan con su identidad de género autopercibida.
Una particularidad que también hace a esta ley de avanzada tiene que ver con lo dispuesto en su artículo 6, en tanto ordena que cumplidos los requisitos previstos por la misma el oficial público deberá proceder sin necesidad de trámite judicial o administrativo alguno a realizar la rectificación registral. Es decir, la norma apunta a la desjudicialización del trámite para las personas amparadas por ella. Esto está en clara sintonía con la Opinión Consultiva Nro. 24 de la Corte Interamericana de Derechos Humanos que establece que “los Estados deberán desplegar sus esfuerzos para que las personas interesadas en que se reconozca su identidad de género auto-percibida en los registros, así como en los documentos de identidad, no tengan que emprender varios trámites ante una multiplicidad de autoridades”. Además, estos procedimientos administrativos deberían ser justos y no discriminatorios.
Sin embargo, en la práctica esto no es una realidad efectiva para las personas no binarias que, en casi la totalidad de los casos que vienen teniendo lugar en nuestro país, han obtenido como respuesta de los Registros Civiles la denegación de la consignación de un género no binario o la no consignación de género alguno en los campos reservados al sexo de los documentos de identificación. De este modo, se ve gravemente afectado el derecho constitucional y convencional de igualdad y no discriminación, en tanto pareciera haber un tratamiento diferenciado entre las personas que pretenden, amparadas por la Ley de Identidad de Género, solicitar el reconocimiento legal de su identidad autopercibida cuando ésta se trata de una identidad que encaja en el binarismo -pudiéndolo realizarlo vía administrativa- y las que, por el contrario, requieren se les reconozca su identidad autopercibida no binaria.
En relación al criterio hermenéutico y de aplicación que establece la Ley de Identidad de Género, ésta resulta clara cuando en su artículo 13 prevé que toda norma, reglamentación o procedimiento deberá respetar el derecho humano a la identidad de género de las personas. Además, prohíbe expresamente que mediante normas, reglamentaciones o procedimiento se limite, restrinja, excluya o suprima el ejercicio del derecho a la identidad de género de las personas, debiendo interpretarse y aplicarse las normas siempre a favor del acceso al mismo. Esta disposición resulta coherente con lo dispuesto por el artículo 29 de la Convención Americana de Derechos Humanos.
Interpretación armónica y conforme al paradigma de los DDHH
Si bien la Ley de Identidad de Género fue sancionada en el año 2012, con anterioridad a la entrada en vigencia en 2015 del Código Civil y Comercial (CCyC), cabe realizar una interpretación y aplicación armónica con éste último y con los distintos instrumentos internacionales que integran el bloque constitucional y convencional. En este sentido, el artículo 1 del CCyC dispone que los casos deben ser resueltos según las leyes que resulten aplicables, conforme con la Constitución Nacional y los tratados de Derechos Humanos en los que la República sea parte, teniendo en cuenta la finalidad de la norma. En el artículo 2 el mismo cuerpo normativo prevé que y la ley debe ser interpretada teniendo en cuenta sus palabras, sus finalidades, las leyes análogas, las disposiciones que surgen de los tratados sobre Derechos Humanos, los principios y los valores jurídicos, de modo coherente con todo el ordenamiento.
Por otra parte, el artículo 31 de nuestra Constitución Nacional establece que ella, las leyes de la Nación que en su consecuencia dicte el Congreso y los tratados con las potencias extranjeras son la ley suprema de la Nación y que las autoridades de cada provincia están obligadas a conformarse a ella. Asimismo, a partir de la reforma constitucional de 1994 se les otorgó jerarquía constitucional a una serie de Tratados Internacionales de Derechos Humanos (artículo 75, inciso 22, CN), conformándose un bloque de constitucionalidad.
Dicho bloque de constitucionalidad federal al que se someten las normas infra constitucionales, como bien lo indica la Dra. Marisa Herrera en el “Manual de Derecho de las Familias”, está integrado por la Constitución Nacional, los tratados internacionales con jerarquía constitucional y las sentencias y opiniones consultivas que emite la Corte Interamericana de Derechos Humanos.
Resulta relevante mencionar entonces, dentro de las interpretaciones que la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH) hace de los tratados internacionales de Derechos Humanos, la ya referida Opinión Consultiva Nro. 24 del año 2017 sobre “Identidad de Género, e igualdad y no discriminación a parejas del mismo sexo”. En la mencionada opinión consultiva sobre la interpretación y el alcance de la Convención Americana sobre los Derechos Humanos establece que la orientación sexual y la identidad de género, así como su expresión, son categorías protegidas por la Convención y que ninguna norma, decisión o práctica de derecho por parte de autoridades estatales, pueden disminuir o restringir de modo alguno, los derechos de una persona a partir de su orientación sexual, su identidad de género y su expresión de género.
La misma Opinión Consultiva establece que “las personas que se identifiquen con identidades de género diversas deben ser reconocidas como tal (…) sin verse obligadas a detentar otra identidad que no representa su individualidad, más aún cuando ello involucra una exposición continua al cuestionamiento social sobre esa misma identidad afectando así el ejercicio y goce efectivo de los derechos reconocidos por el derecho interno y el derecho internacional”. Por otra parte, en relación al procedimiento enfocado a la adecuación integral de la identidad de género autopercibida fundamenta que la persona debe tener “el derecho a solicitar la corrección de los datos personales de sí misma que sean incompletos, inexactos, innecesarios o excesivos”. Estos dos últimos términos que menciona la Corte IDH se traducen en un amparo a las identidades de las personas no binarias y comprenden la posibilidad de que no se consigne género alguno en sus documentos personales. Como señalé anteriormente, la Ley de Identidad de Género al no ordenar que la persona opte por un género limitado por el binarismo y no prohibir la consignación de otro por fuera de éstos resulta coherente con lo introducido aquí por la Corte.
Cabe aclarar que tanto los tratados de Derechos Humanos firmados por la Nación como la interpretación que la Corte IDH hace de los mismos, obligan a nuestro Estado a hacer efectivos estos derechos y tomar las acciones positivas que permitan el reconocimiento de los mismos, so pena de incurrir en responsabilidad internacional.
Además, vale mencionar “Los Principios de Yogyakarta”, un documento relativo a la orientación sexual e identidad de género, que tienen la finalidad de orientar la interpretación y aplicación de las normas del Derecho Internacional de los Derechos Humanos, estableciendo estándares básicos para evitar los abusos y dar protección a las personas LGBTI+. El mismo dispone en el principio 3 que “la orientación sexual o identidad de género que cada persona defina para sí, es esencial para su personalidad y constituye uno de los aspectos fundamentales de su autodeterminación, su dignidad y su libertad…”. Más luego, el principio 19 establece el derecho a la libertad de opinión y de expresión independientemente de la identidad de género, el cual “incluye la expresión de la identidad o la personalidad mediante el lenguaje, la apariencia y el comportamiento, la vestimenta, las características corporales, la elección de nombre o por cualquier otro medio…”.
En síntesis
En los últimos años distintas personas autopercibidas no binarias han solicitado ante los Registros Civiles de distintas provincias como Mendoza, Tierra del Fuego, Santa Fe, Misiones y la Ciudad de Buenos Aires la rectificación de los datos registrales en sus documentos de identificación personal para que se les consignare un género no binario o para que no se le consignare género alguno en los campos reservados al sexo. No obstante, aún teniendo una Ley de Identidad de Género de naturaleza no binaria, salvo honrosas excepciones la regla ha sido la denegatoria y la consecuente necesidad de judicializar la cuestión, contrariando la propia ley y los instrumentos constitucionales y convencionales.
Entre esas excepciones es interesante el antecedente que lugar en Mendoza, donde la Dirección del Registro Civil en noviembre del año 2018 hizo lugar al pedido efectuado por una persona para que le consignen en su documento nacional de identidad y partida de nacimiento los nuevos prenombres por no corresponderse con su identidad de género autopercibida, pero que no se le consigne sexo alguno. En esta oportunidad el Registro sostuvo que “el Estado, en su calidad de garante de la pluralidad de derechos, debe respetar y garantizar la coexistencia de individuos con distintas identidades, expresiones de género y orientaciones sexuales, para lo cual debe asegurar que todas ellas puedan vivir y desarrollarse con dignidad y el mismo respeto al que tienen derecho todas las personas sin censurar las expresiones de género que se aparten de los estándares cisnormativos, o heteronormativos”.
Otro dato interesante que el organismo introduce en la misma resolución es el que tiene que ver con que históricamente el sexo ha sido un elemento para categorizar e identificar a la persona en tiempos en los que la tecnología no permitía avanzar en la individualización pero considera que la consignación del mismo en la partida de nacimiento ha perdido relevancia a los fines de la identificación de la persona, teniendo en cuenta el avance de los medios tecnológicos.
Si entendemos que la identidad de género es una “vivencia interna” y que no puede considerarse asociada necesariamente a una cuestión biológica no pareciera haber fundamentos legítimos para que a una persona recién nacida, que aún no puede prestar su consentimiento, se le asigne al momento de la inscripción del nacimiento un género conforme a su genitalidad, siguiendo una concepción biologicista. Esta práctica es manifiestamente contraria a lo que establece la normativa nacional, que sigue los lineamientos de la opinión consultiva dictada por la Corte IDH. Además, el no reconocimiento de la identidad autopercibida por parte de los Registros Civiles, forzándola a recurrir a sede judicial –con el desgaste que ello conlleva para la persona– significa una clara revictimización.
Teniendo en consideración que el derecho a la identidad es un derecho personalísimo, el no reconocimiento de éste importa una restricción a su ejercicio. Al mismo tiempo, la denegatoria de la rectificación registral de las identidades no binarias es inconstitucional, ya que implica una restricción al derecho de identidad. Y cabe comprenderse entendida en este concepto a la identidad de género ya que se trata de un aspecto que también hace a la identidad de las personas. Ésta implica un elemento constitutivo y constituyente de la identidad de las personas, por tanto, su reconocimiento por parte del Estado resulto de vital importancia para garantizar el pleno goce de los Derechos Humanos de las personas trans. El reconocimiento del mismo constituye un medio para ejercer los demás derechos reconocidos, en los términos de la Opinión Consultiva mencionada: “la falta de reconocimiento de la identidad puede implicar que la persona no cuente con constancia legal de su existencia, dificultando el pleno ejercicio de sus derechos”. El no reconocimiento también trae aparejada una vulneración a los derechos a la dignidad, intimidad de la persona, a la igualdad, la libertad y a vivir en comunidad conforme a la identidad de género autopercibida, que no necesariamente debe identificarse con uno de los géneros binarios.
Vale aclarar que ningún órgano estatal puede con fundamentos eminentemente legales objetar la declaración de lo que una persona siente, ya que el derecho no debería inmiscuirse en el aspecto interno de las personas. Imponer desde el Estado un determinado género es censurar y suprimir la vivencia interna e individual que hace a la identidad autopercibida, es obligar a una persona a elegir un género determinado que ‘interna e individualmente’ no siente.
Finalmente, es importante comprender que la población travesti-trans –y las personas no binarias como parte de ésta– es una de las más postergadas de nuestra sociedad. Encontrándose muchas veces excluida de ámbitos centrales en la vida de todo ser humano como lo son el educativo y de salud, implicando ésto una grave vulneración de derechos fundamentales y colocándola en una situación de extrema marginalidad. En muchos casos, existe un rechazo del seno de la propia familia y la expulsión precoz de sus hogares. La Ley de Identidad de Género, que fue producto de años de lucha del colectivo LGBTI+, vino para intentar reparar toda una historia de estigmas y discriminación.
A ocho años de la sanción y promulgación, que colocó a la Argentina a la vanguardia del mundo y que, al día de hoy, sigue siendo una norma de avanzada en materia de reconocimiento y ampliación de derechos, es imperioso seguir avanzando en ese mismo sentido, fortaleciendo así la libertad y la igualdad como pilares básicos de la democracia. Avanzar en esa misma dirección implica también poder escapar de la lógica binaria del género que nos rige hasta el momento, en lugar de inmiscuirse desde el Estado en las vivencias internas de las personas. El compromiso estatal debe ser velar por la promoción de los derechos un sector social vulnerado y el desafío que tenemos todxs es construir una sociedad más diversa, igualitaria e inclusiva.